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Durch die IAB- Studie konnte man einen Überblick über das Ausmaß des Phänomens der Scheinselbständigkeit erlangen. Um dieses Problem erfolgreich bekämpfen zu können, muß man Schwachstellen im heutigen System aufdecken, die es ermöglichen, daß Scheinselbständige sich in Grauzonen bewegen können ohne erfaßt oder verfolgt zu werden. Rechtlich ist es derzeit vergleichsweise einfach, einen normalen Arbeitsplatz auszulagern und daraus einen "Auftragsvergabe - Platz" zu machen. In § 7 SGB VI ist festgelegt, daß als Arbeitnehmer gilt, wer nicht selbständig tätig ist. Arbeitnehmer gehen dazu in der Regel ein Arbeitsverhältnis ein. Der Arbeitnehmerbegriff ist somit im Gesetz nicht eindeutig spezifiziert worden, sondern nur als ex negativo definiert. Das Land Brandenburg hat sich mit diesem Problem beschäftigt und einen Gesetzesentwurf dem Bundesrat zugeleitet. Zentrale Vorschrift in diesem Entwurf ist die Definition des Arbeitnehmerbegriffs.
In [DAngVers1] findet man eine treffende Erläuterung dieses Paragraphen:
"In § 2 Abs. 1 wird bei der Arbeitnehmerdefinition auf die persönliche weisungsgebundene Dienstleistung aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages abgestellt, ohne das die betreffende Person selbständig am Markt auftritt. Ganz entscheidendes Abgrenzungskriterium soll sein, ob unternehmerische Risiken und Chancen wahrgenommen werden. Abs. 2 enthält sowohl eine unwiderlegbare als auch eine widerlegbare Vermutung. Bei Weisungsabhängigkeit wird unwiderleglich die Arbeitnehmereigenschaft vermutet. Die widerlegbare Vermutung knüpft dagegen an typische Merkmale unternehmerischer Tätigkeit wie eigene Mitarbeiter und eigenes Betriebskapital an. Fehlt eine der beiden genannten Voraussetzungen, wird die Arbeitnehmerschaft vermutet. Der Auftraggeber ist dann darlegungs- und beweispflichtig, daß es sich entgegen der Vermutungswirkung um kein Arbeitsverhältnis handelt."
Der Abs. 3 entspricht dem § 5 Abs. 1 Satz 3 des Arbeitsgerichtsgesetz und der Abs. 4 besagt, daß in Heimarbeit beschäftigte als Arbeitnehmer gelten.
"§2 Arbeitnehmer
(1) Arbeitnehmer ist, wer persönlich aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages weisungsgebunden für einen anderen Dienste leistet, ohne aufgrund freiwillig übernommenen Unternehmerrisikos selbständig am Markt aufzutreten. Auch die zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten sind Arbeitnehmer.
(2) Kann jemand nicht im wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen, wird unwiderlegbar vermutet, daß er Arbeitnehmer ist. Arbeitet jemand ohne eigene Mitarbeiter oder ohne eigenes Betriebskapital für einen anderen, so wird vermutet, daß er Arbeitnehmer ist.
(3) Personen, die von einer juristischen Person oder einer Personengesamtheit kraft Gesetzes, Satzung oder Gesellschaftsvertrages allein oder als Mitglieder des Vertretungsorgans zu deren Vertretung berufen wurden, und Beamte sind als solche keine Arbeitnehmer.
(4) Die in Heimarbeit Beschäftigten sind Arbeitnehmer. Auf sie finden die Vorschriften dieses Gesetzes Anwendung, soweit das Heimarbeitsgesetz nichts Abweichendes bestimmt."
Einen Schritt weiter gedacht wäre es sicher auch sinnvoll, den Begriff Unterauftrag-nehmerverhältnis gesetzlich zu regeln, ähnlich wie der Handelsvertreter im HGB gesetzlich geschützt und abgesichert ist. Hier ist z.B. sogar eine Mindestvergütung vorgesehen und durchaus erlaubt, daß er nur für einen Auftraggeber tätig sein kann oder darf.
Auch wenn im Gesetz der Arbeitnehmerbegriff und das Unterauftragnehmerverhältnis speziell definiert wurden und somit die Abgrenzung zwischen Selbständigkeit und Beschäftigung genauer umrissen wäre, müßte es Kontrollmöglichkeiten geben, mit denen eine unzulässige Auslagerung von "echter Beschäftigung" unterbunden werden könnte. Derzeit ist dies weit gefehlt. Auf der Ebene der Behörden gibt es nur zwei Ansatzpunkte eine Kontrolle durchzuführen. Zum einen die Gewerbeanmeldung bzw. die Gewerbeaufsicht sowie die Einzugsstellen für die Beiträge zur Sozialversicherung. Die Einzugsstellen waren bis vor kurzem die Krankenkassen, welche nur in engen Grenzen Interesse daran hatten, einem möglichen Mißbrauch entgegenzutreten, denn beim Personenkreis der Selbständigen handelt es sich nicht immer um "günstige" Risikogruppen. .Außerdem wird sich doch ein großer Teil der Betroffenen freiwillig gesundheitlich abgesichert haben, denn das Risiko der Krankheit ist das Greifbarste und Naheliegendste. Künftig wird der Beitragseinzug und die Überwachung auf die Rentenversicherung übergehen und erst dann kann mit Fortschritten in der Aufdeckung rechnen, da die Rentenversicherung aber auch die Arbeitslosenversicherung die größten Verluste hinnehmen muß. Die Kontrollmöglichkeiten der Gewerbeaufsicht sind ebenfalls unzureichend. Eine Kontrolle kann man nur bei Gewerbean- bzw.
Gewerbeummeldungen ansetzen, da die Tätigkeit so am ehesten als möglicherweise scheinselbständig zu identifizieren ist. Dies wäre allerdings mit einem erheblichen Kontrollaufwand verbunden und Franchise- Systeme sowie schon vorhandene Scheinselbständigkeit sind dadurch nicht zu erfassen. Diese könnte man mit Steuerprüfungen aufdecken. Die Finanzbehörden haben aber leider weder Kapazitäten noch übergroßes Interesse an einer Prüfung auf mögliche Scheinselbständigkeiten. Derzeit sieht die Prüfsituation so aus, daß Klein- und Kleinstbetriebe aller 50 Jahre einmal geprüft werden. Somit kann von einem Prüfrhythmus keine Rede sein, und von Seiten der Finanzbehörden kann keine große Hilfe erwartet werden.
Als weiteres Bekämpfungs- oder Aufdeckungsorgan wäre noch die Arbeitsgerichtsbarkeit zu nennen. Da es aber bisher noch keine einheitliche Rechtsprechung gibt, ist dies auch keine geeignete Instanz. An dieser Stelle könnte der Gesetzesentwurf der SPD- Fraktion hilfreich sein. Das Ziel dieses Entwurfes ist es, Scheinselbständige einfacher und eindeutiger als das zu erkennen, was sie tatsächlich sind- abhängig Beschäftigte. Hierzu stellte die SPD einen Kriterienkatalog für nicht selbständige Arbeit auf und für die Entscheidung ob ein Beschäftigungsverhältnis anzunehmen ist, ist eine Gewichtung und Gesamtbetrachtung aller Umstände maßgebend. Als zweiter Punkt gilt dazu die Beweislastumkehr, welche besagt, daß bei Vorliegen von mindestens zwei der Kriterien, die für eine nichtselbständige Arbeit sprechen, ausreichende Anhaltspunkte bestehen, um die Annahme eines Beschäftigungsverhältnisses zu rechtfertigen. In diesem Fall ist der Arbeitgeber oder Beschäftigte in Zugzwang nachzuweisen, daß im konkreten Fall eine selbständige Tätigkeit vorliegt. Die Gesetzesentwürfe der SPD und des Landes Brandenburgs würden auf jeden Fall für die Beurteilung des problematischen Personenkreises einen konkreten Anhaltspunkt geben und die gerichtliche Instanz hätte somit einen einheitlichen Rahmen für die Rechtsprechung. Natürlich würden die Betriebsprüfer der Rentenversicherung ebenfalls durch eine konkretere gesetzliche Regelung erhebliche Vorteile bei ihrer Arbeit haben.
Meiner Meinung nach werden die vorgenannten Definitionsvorschläge aber nicht zu befriedigenden Ergebnissen führen. Für einen möglichen Weg zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit, halte ich die grundsätzliche Versicherungspflicht bestimmter Personenkreise unterhalb einer bestimmten Einkommensgrenze und ihrer Versicherungsfreiheit bei Überschreiten dieser Grenze. Dies würde den Schutzgedanken, der dem Sozialversicherungsrecht verinnerlicht ist, deutlicher in den Vordergrund stellen. Die Schutzbedürftigkeit einer Person hängt weniger davon ab, ob sie von einer anderen Person persönlich abhängig ist sondern vielmehr davon, ob sie finanzielle Mittel besitzt, sich gegen Gefahren bzw. Risiken im Leben (wie z. B. Krankheit, Verlust der Erwerbsfähigkeit, Arbeitslosigkeit, Alter usw.) selbst abzusichern oder ob sie auf die Hilfe der Solidargemeinschaft in diesen Fällen angewiesen ist. Immerhin hat der Gesetzgeber schon hinsichtlich dieser Gedankengänge bestimmte Selbständige als besonders schutzbedürftig im § 2 SGB VI in der Rentenversicherung und in § 5 Abs. 1 Nr. 3 und 4 SGB V definiert, bei denen immer die Versicherungspflicht unterstellt wird. Wären somit nicht nur Arbeitnehmer, sondern auch selbständig Tätige, die lediglich nur einen Gewinn bis zu einer definierten Höhe, welche die Risiken des Lebens noch nicht absichern kann, von Gesetzes wegen versicherungspflichtig, wäre die Diskussion um Scheinselbständige entbehrlich.
Dabei wird es sicherlich nicht einfach sein, den Gewinn der Selbständigen festzustellen. Hier kommt der Selbständige aber selber in die Zwickmühle, denn die vorzulegende Bilanz oder Gewinn- Überschußberechnung ist ebenfalls Grundlage für das steuerliche Heranziehen. Deshalb wird der eventuelle Wunsch des Selbständigen, nicht dem Schutz der Sozialversicherung zu unterstehen und aus diesem Grund einem über einer festzulegenden Einkommensgrenze liegenden Gewinn auszuweisen, mit dem Bestreben kollidieren, an das Finanzamt nicht zu viele Steuern auf dieses Einkommen zu zahlen, das heißt, nicht nur wegen der Versicherungsfreiheit einen zu hohen Gewinn feststellen zu lassen. Somit regelt sich dieses Problem zum größten Teil im Selbstgang. Hinsichtlich der Vermeidung eventueller finanzieller Härten, die auf die Personen, welche dann neu in die Versicherungspflicht der Rentenversicherung aufgenommen werden, durch die zusätzliche Beitragszahlung zukommen könnte, da sie in ihrer Lebensplanung nicht berücksichtigt werden konnten, sollte man eine befristete Befreiungsmöglichkeit einräumen.
Für einen weiteren sinnvollen Schritt halte ich, eine zielstrebigere und effizientere Verfolgung der Scheinselbständigkeit. Die Verfolgung der Beitragshinterziehung durch den Staat ist noch völlig unterentwickelt. Bei der Polizei, den Ordnungsämtern und Staatsanwaltschaften fehlt dazu entsprechend geschultes Personal. Dies muß sich ändern. Weiterhin ist es notwendig, daß auch den staatlichen Organen die Möglichkeit gegeben wird, Prüfungen von Unterlagen der Unternehmen auf den Tatbestand der Beitragshinterziehung hin ohne Anfangsverdacht vorzunehmen, sowie dies nach §§ 304 bis 306 AFGR der Bundesanstalt für Arbeit jetzt schon möglich ist.
Ebenfalls sollte man die Einführung einer subsidären Haftung des Auftraggebers für nicht abgeführte Sozialversicherungsbeiträge bei der Einschaltung von Subunternehmern vorsehen. Eine Rechtfertigung findet man daher, daß der Auftraggeber derjenige ist, der die Vorteile eines bestimmten Sachverhaltes- hier die arbeitsteilige Einschaltung von Subunternehmern- genießt, auch für die daraus entstehenden Nachteile einzustehen hat. Dieser Gedanke steht auch konform zum Gesetzesentwurf der SPD- Fraktion. Eine effizientere Verfolgung könnte im großen Maße besser gelingen, wenn Institutionen, die mit dem Problem der Scheinselbständigkeit in Berührung kommen, zusammenarbeiten. Hier wären folgende Institutionen zu nennen:
Hauptzollamt, Arbeitsamt, Landeskriminalamt, Staatsanwaltschaft beim Landgericht, Wirtschafts- und Ordnungsamt, Krankenkasse, Künstlersozialkasse, Steuerfahndung und Rentenversicherungsträger. Ein probates Mittel zur Bekämpfung der Scheinselbständigkeit wären, gemeinsame Aktionen der verschiedenen Behörden. Auf diese Weise lassen sich die unterschiedlichen Kompetenzen der einzelnen Behörden zweckdienlich vereinigen, z. B. der Zoll- das Betretungsrecht, das LKA- die Personalfeststellung und in Gewahrsamnahme, die Steuerfahndung- die Beschlagnahme, die SV- Träger- die versicherungsrechtliche Beurteilung und Schadensermittlung. Solch ein ineinander verstricktes Netz hätte sicher einige Erfolgschancen. Man sollte nie aus den Augen verlieren, daß das Hinterziehen von Sozialversicherungsbeiträgen eine Straftat ist, für die bis zu fünf Jahren Freiheitsentzug drohen. Verurteilungen gibt es in dieser Hinsicht derzeit aber nur in geringem Maße. Es kommt allenfalls zu Bußgeldbescheiden. Vielleicht sollte man zukünftig härtere Maßstäbe ansetzen und konsequenter das geltende Recht anwenden.
Als weiteren Ansatz sollte man natürlich auch den Arbeitnehmer in Person einmal näher beleuchten. Die Situation des Auftragnehmers ist in fast allen Branchen gleich. Sie ist geprägt durch die wirtschaftliche Abhängigkeit, häufig durch eine schlecht Aus- und Weiterbildung sowie einer allgemeinen Gutgläubigkeit und einem Informationsmmangel. Das daraus resultierende Ungleichgewicht zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer wird im täglichen Umgang miteinander oft mißbraucht, da es den Auftraggebern durch die Hilflosigkeit und die direkte Abhängigkeit ihrer Partner sehr einfach gemacht wird. Somit ist die Schlußfolgerung klar: Der Auftragnehmer muß dringend kaufmännisches Grundwissen erwerben, Kenntnisse über Buchhaltung, Steuer- und Arbeitsrecht usw. Mit diesen Kenntnissen wird er gegenüber dem Auftraggeber selbstbewußter und damit eher als gleichwertiger Partner anerkannt. Er muß weg von seiner Existenzangst welche das größte Druckmittel des Auftraggebers ist, aufhören gutgläubig in die Welt zu schauen und sich eine Informationsbasis schaffen und somit über Wissensaneignung zum vollwertigen Partner werden. Vor allem muß er sich seiner Stellung als unabhängiger Unternehmer innerhalb des Systems bewußt werden, das ohne ihn nicht funktionieren könnte. Der Auftragnehmer müßte in öffentlich angebotenen Seminaren die Chance bekommen sich dieses Wissen anzueignen. Die SV - Träger wären somit gut beraten , ein großes Stück mehr hinsichtlich der Aufklärungsarbeit und Schulung zu tun - ein Aufwand, der sich mit Sicherheit rentieren wird.
Zusammenfassend kann man sagen, nur über den Weg, die vorhandenen rechtlichen Grauzonen zu schließen und den lange bestehenden wirtschaftlichen Gegebenheiten auch tatsächlich Rechnung zu tragen, läßt sich die Scheinselbständigkeit dauerhaft verhindern und abbauen.
Es ergibt sich folgender Handlungsbedarf:
1. Die Einführung einer allgemeinen Sozialversicherungspflicht für eine Mindestversorgung aller Erwerbstätigen. Man kann darüber nachdenken, die Arbeitslosenversicherung für bestimmte Formen der neuen Erwerbstätigkeiten zu öffnen.
2. Die gesetzliche Verankerung des Unterauftragnehmers, analog zu Handelsvertreter. Hierdurch erhält der Auftragnehmer einen besseren Schutz und kann dem Auftraggeber auf einer gleichberechtigt partnerschaftlichen Basis gegenüber treten. Der Gesetzgeber müßte also durch eine klare legislative Regelung Sicherheit für den Auftragnehmer schaffen.
3. Die Einführung von gewerblichen Zugangsvoraussetzungen statt einer einfachen Gewerbeanmeldung. Dazu gehört der Nachweis allgemeiner Kenntnisse der Betriebsführung. Der Auftragnehmer würde sich somit durch Aus- und Weiterbildung Selbstsicherheit schaffen.
4. Die Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten bzw. Straftaten muß effizienter, zielstrebiger und in Zusammenarbeit realisiert werden.
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